Introduction

Contexte

La décision-cadre 2003/568/JAI du Conseil du 22 juillet 2003 relative à la lutte contre la corruption dans le secteur privé vise, aux termes de son considérant 10: « […] à faire en sorte que tant la corruption active que la corruption passive dans le secteur privé constituent une infraction pénale dans tous les États membres, que les personnes morales puissent également être tenues pour responsables de ces infractions et que les sanctions prévues dans ce domaine soient efficaces, proportionnées et dissuasives».

Elle exige essentiellement des États membres qu’ils érigent en infraction pénale deux types d’actes pouvant être résumés comme suit (voir l’article 2 de la décision-cadre):

– le fait de promettre, d’offrir ou de donner à une personne active dans le secteur privé un avantage indu afin que cette personne accomplisse ou s’abstienne d’accomplir un acte en violation de ses obligations;

– le fait pour une personne, dans l’exercice d’une fonction pour une entité du secteur privé, de solliciter ou de recevoir un avantage indu ou d’en accepter la promesse afin qu’elle accomplisse ou s’abstienne d’accomplir un acte en violation de ses obligations.

L’article 9, paragraphe 1, de cette décision-cadre faisait obligation aux États membres de prendre les mesures nécessaires pour se conformer à ses dispositions avant le 22 juillet 2005. L’article 9, paragraphe 2, exigeait qu’ils communiquent au Conseil et à la Commission le texte des dispositions transposant dans leur droit national les obligations qui leur incombent au titre de la décision-cadre.

Objectif du rapport et méthode d’évaluation

En 2007, la Commission a achevé la rédaction du premier rapport sur la mise en œuvre[1] de la décision-cadre. Les réponses fournies par les États membres ont indiqué que le degré de mise en œuvre était très faible. En 2007, seuls deux États membres avaient transposé correctement ses dispositions dans leur droit national.

Le Programme de Stockholm a depuis lors été adopté, invitant la Commission à élaborer une politique globale de lutte contre la corruption et à établir un mécanisme pour évaluer les efforts des États membres dans la lutte contre la corruption. Il a dès lors semblé nécessaire d’évaluer la mise en œuvre de cet instrument important dans les États membres.

Le 19 mai 2009, la Commission a envoyé un courrier à tous les États membres, leur demandant de lui transmettre des informations actualisées concernant les mesures nationales de mise en œuvre de la décision-cadre, afin de préparer le deuxième rapport sur la mise en œuvre, dont la rédaction devait être achevée avant le 31 décembre 2009. Tous les États membres n’ont pas transmis leur notification à temps, ce qui a obligé la Commission à reporter la publication du rapport. En outre, les États membres qui ont adopté une loi entre-temps n'en ont pas systématiquement informé la Commission. Il a dès lors été nécessaire de compléter les notifications officielles avec d’autres informations disponibles afin de vérifier la mise en œuvre de la décision. Ces informations supplémentaires sur la mise en œuvre de la décision-cadre ont été rassemblées grâce à la législation disponible, aux rapports d’évaluation du troisième cycle du GRECO et, dans certains cas, aux rapports du groupe de travail de l’OCDE sur la corruption.

À l’époque de la rédaction du présent rapport, tous les États membres, à l’exception de ES, DK et LT, avaient notifié leurs mesures de transposition. ES n’a fourni aucune information ni en 2007, ni pour le présent rapport. En l’absence de nouvelles informations, les évaluations du DK et de la LT sont les mêmes que celles figurant dans le rapport 2007.

Le rapport se concentre sur les articles 2 à 7 (plus une brève référence à l’article 10, le cas échéant) et prend acte des déclarations des États membres en vertu des articles 2 et 7. Il n’aborde pas les articles 8, 9 et 11 dans la mesure où ces dispositions ne requièrent pas de mise en œuvre. Les critères d’évaluation adoptés par la Commission dans le cadre de ce rapport sont les critères généraux adoptés en 2001 pour évaluer la mise en œuvre des décisions-cadres (effet utile, clarté et sécurité juridique, pleine application et respect du délai de transposition)[2]. En outre, des critères spécifiques pour cette décision-cadre sont également utilisés et de plus amples détails sont fournis dans l’analyse article par article ci-dessous.

ÉVALUATION

Article 2 – Corruption active et passive dans le secteur privé

Observations générales

L’article 2 est une disposition-clé de la décision-cadre. Il définit les infractions liées à des actes de corruption active et passive, effectués délibérément dans le cadre des activités professionnelles. Le champ d’application de l’article 2, paragraphe 1, inclut les activités professionnelles au sein d’entités à but lucratif ou non lucratif .

Cependant, les États membres pouvaient déclarer qu’ils limiteraient le champ d’application aux actes qui impliquent une distorsion de concurrence en relation avec l’achat de biens ou de services commerciaux. Ces déclarations étaient valables jusqu’en juin 2010. Étant donné que le Conseil n’a pris aucune décision quant à leur prorogation, la Commission suppose qu’elles ne sont plus valables, et les États membres qui ont transmis une telle déclaration devront dès lors modifier leur législation nationale (DE, AT, IT et PL avaient transmis une telle déclaration).

Comme en 2007, la mise en œuvre de l’article 2 s’est avérée très problématique pour les États membres. En 2007, seuls deux États membres (BE, UK) avaient correctement transposé tous les éléments de l’infraction. Actuellement, neuf États membres (BE, BG, CZ, FR, IE, CY, PT, FI, UK) les ont tous transposés correctement.

Les États membres ont, en particulier, rencontré des difficultés pour rendre tout le sens des expressions «directement ou par l’intermédiaire d’un tiers» et «une personne qui exerce une fonction de direction ou un travail, à quelque titre que ce soit» dans leur législation nationale.

Les sept éléments obligatoires de l’article 2, paragraphe 1, sont mentionnés ci-dessous.

Article 2, paragraphe 1, point a) – corruption active | Article 2, paragraphe 1, point b) –corruption passive |

«le fait de promettre, d’offrir ou de donner» «directement ou par l’intermédiaire d’un tiers» «une personne qui exerce une fonction de direction ou un travail, à quelque titre que ce soit» «pour une entité du secteur privé» «un avantage indu de quelque nature que ce soit» «pour elle-même ou pour un tiers» «accomplisse ou s’abstienne d’accomplir un acte en violation de ses obligations» | «de solliciter ou de recevoir ou d’en accepter la promesse» «directement ou par l’intermédiaire d’un tiers» «dans l’exercice d’une fonction de direction ou d’un travail, à quelque titre que ce soit» «pour une entité du secteur privé» «un avantage indu de quelque nature que ce soit» «pour elle-même ou pour un tiers» «accomplisse ou s’abstienne d’accomplir un acte en violation de ses obligations» |

Analyse détaillée

Article 2, paragraphe 1, point a) – corruption active

Douze États membres (BE, BG, CZ, DK, IE, EL, FR, CY, PT, FI, SI, UK) ont pleinement transposé les sept exigences de la définition de corruption active. Il apparaît que la plus grande difficulté lors de la transposition de l’article 2, paragraphe 1, point a), tient à la nécessité de couvrir l'intégralité du champ d’application des expressions «le fait de promettre, d’offrir ou de donner» et «accomplisse ou s’abstienne d’accomplir un acte en violation de ses obligations».

NL a limité l’infraction aux cas dans lesquels l’employeur ou le principal responsable n’était pas informé de l’affaire. LU exige que l’employeur ne soit pas au courant et n’approuve pas le comportement constitutif de l’infraction. DE, AT, IT et PL ont limité le champ d’application conformément à l’article 2, paragraphe 3. DE a limité le champ d’application aux actes afférents à l’achat de biens ou de services commerciaux; AT a limité les infractions aux «actes juridiques» et PL a limité les infractions aux comportements causant des pertes, des pratiques de concurrence déloyale ou des actions préférentielles inadmissibles. DE a indiqué à la Commission que la nouvelle législation visant à respecter les exigences de la décision-cadre est en suspens.

En outre, la Commission relève les problèmes suivants liés à la transposition:

- EE ne couvre pas le fait d’offrir un avantage indu, les tiers, ou le fait d’accomplir/de s’abstenir d’accomplir un acte en violation de ses obligations.

- IT ne couvre pas le fait d’offrir un avantage indu, les tiers, la personne qui exerce un travail dans le secteur privé, ni le tiers à qui est destiné l’avantage indu.

- LV ne couvre pas les éléments liés au fait de promettre un avantage indu et limite également l’infraction aux cas dans lesquels l’offre/la promesse a été acceptée. L’expression «un employé responsable ... ou une personne habilitée», tel qu’indiqué dans l’évaluation de 2007, ne semble pas inclure tous les employés et ne rend dès lors pas complètement le sens de l’expression «une personne qui exerce une fonction de direction ou un travail, à quelque titre que ce soit (…)».

- HU ne fait pas référence au «fait d’offrir» un avantage ni à «directement ou indirectement».

- RO ne fait pas référence à un avantage pour un tiers.

- SK ne couvre pas spécifiquement le fait d’offrir un avantage indu.

Article 2, paragraphe 1, point b) – corruption passive

Douze États membres (BE, BG, CZ, IE, FR, CY, MT, PT, SI, SK, FI, UK) respectent l’ensemble des dispositions de l’article 2, paragraphe 1, point b).

En outre, les éléments suivants ont été relevés:

- DE a transmis une déclaration qui n’est plus valable;

- EE ne fait pas référence aux tiers, ni au «fait de solliciter» un avantage indu;

- EL ne couvre pas l’avantage pour un tiers;

- IT ne couvre pas les tiers, l’avantage pour un tiers, un «travail» ni «le fait de solliciter» un avantage indu;

- Dans le cas de LV, l’acceptation d’une offre n’est pas incluse dans la législation nationale;

- LU limite le champ d’application de cet article [voir article 2, paragraphe 1, point a)];

- HU ne couvre pas la notion «directement ou indirectement»;

- Dans le cas de NL, l’avantage doit être caché à l’employeur (champ d’application plus restreint que celui de l’article);

- Dans le cas de AT, de plus amples informations sont nécessaires au sujet des tiers. En outre, l’expression «agent» d’une entité du secteur privé ne semble pas couvrir les personnes qui exercent une fonction de direction d’une telle entité.

Article 2, paragraphe 2

L’article 2, paragraphe 2, établit que l’article 2, paragraphe 1, s’applique aux activités professionnelles au sein d’entités à but lucratif ou non lucratif. Certains États membres font explicitement référence à l’insertion des entités à but non lucratif dans leur législation tandis que d’autres ont adopté dans leur législation une formulation tellement large que les entités à but non lucratif ne sont pas exclues. Dans l’ensemble, seize États membres ont transposé pleinement cette disposition (BE, BG, CZ, DE, EE, IE, FR, CY, HU, MT, NL, PL, PT, RO, FI, UK). Dans certains cas, le libellé de l’acte législatif semble suffisamment large pour couvrir cette disposition, mais des explications supplémentaires seraient nécessaires (EL, IT, LV, MT, AT, SK, SE).

Article 2, paragraphe 3

En vertu de l’article 2, paragraphe 3, quatre États membres avaient déjà transmis une déclaration (DE, IT, AT, PL) pour le rapport précédent. Ces déclarations étaient valables jusqu’au 22 juillet 2010 (article 2, paragraphe 4). En vertu de l’article 2, paragraphe 5, le Conseil devait réexaminer l’article 2 en temps utile avant le 22 juillet 2010 pour décider si ces déclarations pouvaient être prorogées. Étant donné que le Conseil n'a pris de décision à ce sujet, la Commission considère que les déclarations ne sont plus valables et que les États membres doivent modifier leur législation en conséquence.

Article 3 – Instigation et complicité

L'article 3 porte sur la participation indirecte à un acte de corruption au moyen de l’instigation et de la complicité. Il ne concerne pas les tentatives de corruption[3].

Le taux global de transposition était déjà très élevé en 2007, lorsque dix-huit États membres avaient pleinement transposé cet article. Actuellement, les vingt-six États membres qui ont transmis des informations (ES n’a transmis aucune information) respectent les dispositions de l’article 3. Les pays qui n’ont pas transmis d’informations ou qui n’ont transmis que peu d’informations, mais dont les dispositions relatives à la mise en œuvre avaient été considérées comme conformes dans le rapport de 2007, sont toujours considérés comme respectant pleinement les dispositions. La Commission n’a pas connaissance d’éventuelles modifications introduites dans la législation depuis 2007.

Article 4 – Sanctions

L'article 4 exige que les infractions afférentes à la corruption dans le secteur privé soient passibles de sanctions pénales «efficaces, proportionnées et dissuasives» (article 4, paragraphe 1). Il exige également que les États membres prennent les mesures nécessaires pour que la corruption active et passive dans le secteur privé soit passible d’une peine maximale d’au moins 1 à 3 ans d’emprisonnement (article 4, paragraphe 2). L’article 4, paragraphe 3, fait obligation aux États membres de prévoir, dans certaines circonstances, conformément à leurs règles et principes constitutionnels, la possibilité de déchoir temporairement les personnes physiques du droit d’exercer une activité professionnelle spécifique ou une activité professionnelle comparable dans une position ou une fonction similaire.

En 2007, certains États membres ont, dans les informations fournies au sujet de l’article 4, paragraphe 1, omis de prendre en considération les sanctions prévues pour les infractions prévues à l’article 3. À l’époque, seuls onze États membres (DK, EE, FI, DE, IE, IT, LT, LU, NL, PL, SE) avaient pleinement transposé l’article 4. La majorité des États membres respectent les exigences de l’article 4, paragraphe 3.

Depuis lors, des progrès importants ont été réalisés. Vingt-deux États membres (BE, BG, CZ, DE, DK, EE, EL, IE, FR, IT, CY, LU, LT, HU, NL, PL, PT, SI, SK, FI, SE, UK) ont pleinement transposé cet article dans leur droit national.

Ces États membres prévoient des sanctions, conformément à l’article 4, paragraphe 1. LV, MT, AT et RO n’ont pas transmis suffisamment d’informations pour permettre d’évaluer si les sanctions prévues couvrent aussi l’instigation et la complicité (article 3). ES n’a pas répondu.

Vingt-six États membres ont transposé l’article 4, paragraphe 2. ES n’a pas été évaluée.

Vingt-deux États membres ont pleinement transposé l’article 4, paragraphe 3. LV ne l’a transposé que partiellement, MT ne l’a pas transposé, et CY et AT n’ont pas transmis suffisamment d’informations. ES n’a transmis aucune information.

Article 5 – Responsabilité des personnes morales

L’article 5 prévoit la responsabilité des personnes morales dans le cadre de la corruption active et passive. Les États membres doivent adopter les mesures nécessaires pour s’assurer que les personnes morales peuvent être tenues pour responsables d’actes de corruption lorsque ces derniers ont été commis à leur bénéfice par toute personne physique «agissant soit individuellement soit en tant que membre d’un organe de la personne morale» qui exerce un pouvoir de direction en son sein (article 5, paragraphe 1). Les États membres doivent également prendre les mesures nécessaires pour qu’une personne morale puisse être tenue responsable lorsque le défaut de surveillance ou de contrôle a rendu possible la commission d’une infraction (article 5, paragraphe 2). La responsabilité des personnes morales n’exclut pas les poursuites pénales contre les personnes physiques impliquées en tant qu’auteurs, instigateurs ou complices (article 5, paragraphe 3).

En 2007, seuls cinq États membres (LT, LU, NL, PL, SI) avaient pleinement transposé l’article 5.

Si des progrès considérables ont été accomplis depuis 2007, le faible niveau général de transposition de l’article 5 constitue toujours une source de préoccupation pour la Commission. Quinze États membres ont pleinement transposé l’article 5 (BE, DE, IE, EL, CY, LT[4], LU, NL[5], AT, PL, PT, RO, SI, SE, UK). Huit États membres l’ont partiellement transposé (BG, DK[6], EE, FR, LV, HU, MT, FI). CZ et IT ne l’ont pas transposé. SK n’a pas transmis suffisamment d’information et ES n’a pas répondu.

Vingt-trois États membres (soit l'ensemble des États membres à l’exception de CZ et IT, aucune donnée n'étant disponible pour SK et ES) ont établi la responsabilité des personnes morales, conformément à l’article 5, paragraphe 1.

Pas moins de quinze États membres ont transposé l’article 5, paragraphe 2 (BE, DE, IE, EL, CY, LU, AT, PL, PT, SI, SE, UK, LT[7], NL[8]). RO a été invitée à transmettre des précisions pour savoir si la formulation de sa législation (qui semble être conforme) couvre la responsabilité des personnes morales en cas de défaut de contrôle. FR, SK et LV n’ont pas fourni suffisamment d’informations et CZ, IT, BG, EE, IT, HU, FI et MT ne transposent pas pleinement l’article 5, paragraphe 2.

Vingt États membres (BE, BG, DE, EE, IE, EL, FR, CY, LV, LU, HU, MT, NL, AT, PL, PT, RO, SI, SE, UK) ont transposé l’article 5, paragraphe 3. Cet article n’a été transposé ni par CZ ni par IT, tandis que SK, DK et FI n’ont pas transmis suffisamment d’informations pour l’évaluation.

Cette analyse a pâti du faible volume d’informations fournies par les États membres, en particulier en ce qui concerne l’article 5, paragraphes 2 et 3. La Commission observe que de nombreux États membres ne font pas directement référence dans leur législation au défaut de surveillance ou au fait de savoir si la responsabilité de la société exclut ou non la responsabilité de la personne physique.

SK a informé la Commission que la responsabilité pénale des personnes morales est incluse dans les projets d’amendements du code pénal et du code de procédure pénale préparés par le gouvernement slovaque mais que le processus d’adoption avait été suspendu entre le 9 avril 2008 et le 20 mai 2009, dans l'attente d’une décision de la Cour constitutionnelle. À la suite de la décision de la Cour constitutionnelle, il semble que la législation ait été modifiée, mais la Commission n’a reçu aucune notification concernant d’éventuelles modifications et n’a pas reçu le nouveau texte. Il n’a dès lors pas été possible d’évaluer la conformité avec l’article 5.

Article 6 – Sanctions à l’encontre des personnes morales

L'article 6 fait obligation aux États membres de prévoir des sanctions effectives, proportionnées et dissuasives (pénales ou non) à l’encontre des personnes morales en cas de corruption active et passive, d’instigation et de complicité et de défaut de surveillance ou de contrôle, ayant rendu possible la perpétration de l’infraction. La disposition donne également des exemples de sanctions pouvant être imposées, comme des mesures d’exclusion du bénéfice d’un avantage ou d’une aide publics, des mesures d’interdiction d’exercer une activité commerciale, le placement sous surveillance judiciaire ou une mesure judiciaire de dissolution.

En 2007, cinq États membres (DK, LT, NL, PL, SI) avaient pleinement transposé l'article 6. Un certain nombre d’États membres ont été invités à fournir de plus amples informations afin que leur situation puisse être évaluée. Pour les États membres qui n’ont pas fourni d’informations complémentaires, l’évaluation figurant dans le rapport de 2007 a été maintenue.

Actuellement, seize États membres (BE, DK, DE, IE, EL, FR, LT, LU, NL, AT, PL, PT, RO, SI, SE, UK) ont transposé l’article 6. RO et UK sont cependant invités à fournir des précisions.

Cinq États membres (BG, EE, LV, HU, FI) ont partiellement transposé l’article 6. FI a été invitée à fournir des précisions supplémentaires quant aux limites de la responsabilité des sociétés.

Quatre États membres (CZ, IT, CY, MT) n’ont pas transposé l’article 6. ES n’a transmis aucune information. SK n’a pas notifié sa nouvelle loi sur la responsabilité pénale des personnes morales; il n’a dès lors pas été possible d’évaluer si SK respectait ou non les dispositions de cet article.

Le niveau de mise en œuvre de l’article 6, paragraphe 1, obligeant les États membres à prévoir des sanctions pour les personnes morales en cas de corruption active/passive est supérieur à celui de l’article 6, paragraphe 2, étant donné que vingt États membres l’ont mis en œuvre. Seuls quatorze États membres ont mis en œuvre l’article 6, paragraphe 2 (BE, DK, DE, IE, EL, FR, NL, AT, PL, PT, RO, SI, SE, UK). Quatre États membres (LV, BG, HU, SK) n’ont pas transmis suffisamment d’informations ou n’ont fait aucune référence à la responsabilité en cas de défaut de surveillance. EE, CZ, CY, IT et MT n’ont pas transposé l’article 6, paragraphe 2, et FI ne l’a fait que partiellement.

Article 7 - Compétence

L’article 7 fait obligation à chaque État membre de prendre les mesures nécessaires pour établir sa compétence à l’égard des infractions visées par cette décision-cadre, lorsque l’infraction a été commise, en tout ou en partie, sur son territoire, lorsque l’auteur de l’infraction est un de ses ressortissants ou lorsque l’infraction a été commise pour le compte d’une personne morale qui a son siège sur le territoire de cet État membre. Les États membres disposent d’une certaine latitude en ce qui concerne l’application des deux dernières règles de compétence.

En 2007, on constatait, sur la base des informations reçues, que seuls trois États membres (DK, DE, UK) avaient transposé cet article.

Actuellement, seuls neuf États membres (BE, CZ, DK, DE, IE, LU, HU, NL, UK) ont pleinement transposé l’article 7. Il semble que quinze États membres (BG, EE, EL, FR, IT, CY, LV, MT, PL, PT, RO, SI, SK, FI, SE) aient partiellement transposé cet article, mais dans de nombreux cas, les informations transmises au sujet des différentes dispositions ne suffisent pas pour vérifier intégralement le respect de celles-ci. Dix États membres (DK, DE, EE, FR, LT, HU, AT, FI, SE, UK) ont décidé de ne pas appliquer certaines règles de compétence (lorsqu’une infraction a été commise par un de leurs ressortissants ou pour le compte d’une personne morale qui a son siège sur leur territoire). De manière générale, en raison du peu d’informations reçues, la Commission n’a pas été en mesure de dresser un tableau précis de la situation concernant la mise en œuvre de cette disposition. Les États membres sont invités à soumettre des informations plus précises afin de permettre à la Commission d’effectuer une évaluation approfondie.

Article 10 – Application territoriale

Aucune information supplémentaire n’a été reçue quant à la date à laquelle Gibraltar transposera cet instrument. UK a indiqué que ce serait fait dès que le calendrier législatif le permettrait.

CONCLUSIONS

La présente évaluation se limite à la transposition de dispositions spécifiques dans les législations nationales. En raison du manque de données chiffrées et de statistiques comparables sur la corruption dans le secteur privé, il n’a pas été possible d’évaluer les incidences pratiques de la transposition des dispositions de cette décision-cadre.

En ce qui concerne la transposition elle-même, elle n’est toujours pas satisfaisante, en dépit de quelques progrès. Le problème principal réside dans le faible degré de transposition de certains éléments des articles 2 et 5. En ce qui concerne la transposition de l’article 5, l’évaluation a principalement porté sur les dispositions de droit pénal national, telles que notifiées par les États membres. Bien que la Commission n'ignore pas que les sanctions mentionnées à l’article 5 peuvent également être de nature civile ou administrative, elle s'est fondée, pour la présente évaluation, uniquement sur les données disponibles notifiées par les États membres.

La Commission rappelle l’importance de la lutte contre la corruption dans le secteur privé et invite les États membres à adopter, dans les meilleurs délais, toutes les mesures nécessaires à cet égard.

La Commission invite tous les États membres à examiner le présent rapport et à lui transmettre, à elle ainsi qu’au Conseil, toutes les informations complémentaires utiles. En outre, elle invite les États membres qui ont, depuis lors, adopté de nouveaux textes législatifs à notifier ces mesures à la Commission et au Conseil.

[1] COM(2007) 328 final.

[2] COM(2001) 771 du 13.12.2001, point 1.2.2.

[3] Il en est ainsi parce que la définition de corruption active et passive englobe non seulement le fait de «donner» et de «recevoir» mais également le fait de «promettre», d’«offrir» et de «solliciter» ou d’«accepter la promesse».

[4] D’après les informations transmises pour le rapport 2007.

[5] D’après les informations transmises pour le rapport 2007.

[6] D’après les informations transmises pour le rapport 2007.

[7] D’après les informations transmises pour le rapport 2007.

[8] D’après les informations transmises pour le rapport 2007.